一、相关的法律法规

A.《中华人民共和国刑法》

第二百一十七条【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

(二)出版他人享有专有出版权的图书的；

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

第二百一十八条【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

B.《中华人民共和国著作权法》

第五十三条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；

（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

C.《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）

第二十四条 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：

（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；

（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；

（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；

（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

有前款第一项或者第二项行为的，可以并处每件100元或者货值金额1倍以上５倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的，可以并处20万元以下的罚款。

（四）最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（法释〔2007〕6号）

第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。

第二条 刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。

非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

（五）最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2004〕19号）

　第五条　以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；

（三）其他严重情节的情形。

以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上的；

（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；

（三）其他特别严重情节的情形。

 

二、作品的比对鉴定

（一）对“复制”的表述

1.法律法规中的“复制”

在上述法律法规中，涉及著作权刑事案件，表述的内容基本上一致：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，……”

只有在《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）第二十四条第一款，对于软件复制有一个特殊的表述：“复制或者部分复制著作权人的软件的”。其中分为“复制”和“部分复制”的表述。

2.“复制”的涵义

将“复制”作为关键词，通过百度检索：

复制，著作权法术语，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻扫等方式将作品制作一份或者多份的行为。

(1) [duplicate;reproduce]∶仿原样品制造

(2) [copy]∶用复印机印

由此可见，从法律法规的规定，以及从“复制”的定义来看，对“复制”的要求都比较高，一是仿原样品制造；二是用复印件印。

（二）鉴定意见的表述

在作品的同一性比对鉴定，主要有两种比对鉴定方式：

（1）“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定检材和样本作品之间是否构成“实质性相似”。

（2）“抽象过滤法”，是指在对所涉作品比对之前，首先将样本中不受著作权法保护的作品元素过滤出来，其次再将其与检材作品进行比较，进而加以比对认定，又称“抽象-过滤-比较”三步法。

在司法实践中，一般是将二者结合起来使用，既要对作品进行“整体比对”，还要对作品具有独创性部分进行重点比对。

在鉴定结果的表述上，也通常有两种形式：

（1）文字作品、计算机软件、网络游戏等，对重复率采用“百分比”表述。当然，也有的鉴定机构在“百分比”的基础上，直接给出“相同”“实质相似”“不同”的结果。针对这一点，达多数专家的观点，鉴定意见只列出整体及重点部分比对的“百分比”就行，没有必要进行综合判定。

（2）图片作品、美术作品、实用工艺品等，采用“相同”“实质相似”“不同”表述。 

三、鉴定意见与法律适用的对应

（一）建议将鉴定意见“相同”“实质相同”统称为“复制”

除了在《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）第二十四条第一款，对于软件复制有一个特殊的表述：“复制或者部分复制著作权人的软件的”。其中有“部分复制”的表述。其他法律法规表述为：“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，……”只有“复制”。

从“复制”的字面意思及其定义来看，法律适用中的“复制”应该对应鉴定结果中的重复率100%，或者完全“相同”。

退一步讲，在著作权“复制”的判定中，是否可以参考“与其注册商标相同的商标”的判定，将商标同一性比对中，司法解释只规定了比对的结果为“相同”“近似”“不同”。但是在司法实践中，将“（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”，通常也称为“基本相同”，并且将“相同”“基本相同”均认定为“与其注册商标相同”。

但是，在著作权相关的司法解释中，并没有对“复制”进行释义。为此，建议：在著作权比对时，增加“实质相同”，将比对结果表述为：“相同”“实质相同”“实质相似”“不同”。而将“相同”“实质相同”统称为“复制”。从而避免现有的一些判决，将“实质相似”认定为“复制”，与鉴定意见及公众的普遍认知之间出现不协调、不统一的情形。

（二）“部分复制”的涵义需要进一步明确

在《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）第二十四条第一款，对于软件复制有一个特殊的表述：“复制或者部分复制著作权人的软件的”。其中分为“复制”和“部分复制”的表述。对于“复制”，前面已经有所表述，但是对于“部分复制”，应该如何理解？

如何理解计算机软件著作权中的“部分复制”？

为了直观地说明问题，采用举例说明，来理解什么是“部分复制”？

如一家医院的管理软件，按照人员，分为职工系统和病人系统；按照功能，分为药房，医技，门诊，住院，劳资，图书，食堂等系统。软件源代码有18万行，其中经检材与样本比对，整体比对重复率为78%；药房管理子系统含软件3.6万行，比对重复率为“88%”；食堂管理子系统含软件1.5万行，比对重复率为“70%”。 进一步分解，食堂管理软件子系统中，其中含有的转账系统的部分软件有1800行，比对重复率为“100%”。

由此看来，（1）对于整个医院管理软件，重复率78%，是否可以理解为“部分复制”？（2）对于其中药房管理子系统，重复率为“88%”，是否可以认定为“复制”或者“部分复制”；（3）对于食堂管理子系统，重复率为“70%”，是否又可以理解为“部分复制”；（4）食堂管理软件子系统中，其中含有的转账系统的部分软件，重复率为“100%”，该部分转账系统软件可以称为“复制”，但是对于整个医院管理软件而言，是否又可以称为“部分复制”。

从上述案例中，可以看出，如何理解软件整体比对中重复率的“百分比”，以及子系统软件分级比对中的“百分比”，将有助于正确理解“复制”和“部分复制”的定义，从而厘清著作权案件中“刑事”与“民事”的边界。

著作权保护的是作品的独创性表达。因此，著作权保护中“重复率”是显示侵权程度的一个重要指标。

首先，著作权刑事案件中的“复制”，对整个作品而言，应该有一个重复率的“百分比”的阈值。但是，相关的司法解释中，都没有这个阈值“百分比”。古人言：“八九不离十”，是指与实际情况很接近。实际上，对于“复制”的理解，一是检材与样本完全一致；二是检材与样本差异不大，二者很接近。参照古人“八九不离十”的字面意思，可以理解为“百分比”在80%以上，可以认定为“实质相同”，从而将“相同”“实质相同”统称为“复制”。也就是说，“百分比”低于80%，如果还将其纳入“复制”，总感觉还是有些勉强。原因是：著作权保护的是具体的表达，与所涉及的技术本身的功能性无关。有时，单纯的将核心技术作为著作权保护的重点，而忽略了著作权保护的对象是具体的表达，而不是技术本身。

其次，作为软件比对中的“部分复制”，一是需要考虑该“部分”在整个软件中的重要性，或者占比；二是认定该“部分”是否构成“复制”。如果该“部分”在整个软件中的重要性，或者占比都不高，那么即使“复制”，也不能上升为“刑事”。如上述的医院管理系统软件，如果只是“复制”了食堂管理子系统中转账部分的600行源代码，鉴于整个医院管理系统有18万行，即使存在有600行的“复制”，但是占比太低，采用“刑事保护”，明显不合理。

（三）“部分复制”的观点能否延伸到美术类作品

目前，在涉及图片、美术作品以及实用工艺品的案件中，也往往涉及“部分复制”的问题。

如，在一幅山水画中，有山、有水，有人、有鸟。其中在湖边的一棵树上，有两只鸟，是“复制”的。但是从整个一幅画来看，其中的两只鸟，是否构成“部分复制”。

很明显，该幅山水画中的两只鸟部分构成“复制”，但是却只能占整幅山水画中很小的部分，很难上升到“刑事”案件。

为此，不能将计算机软件中的“部分复制”，延伸到图片作品、美术作品以及实用工艺品的比对鉴定。在《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）第二十四条第一款：“复制或者部分复制著作权人的软件的”，明确限定为“软件”作品。

四、结语

通过上述综合分析，提出以下几点建议：

一是对于图片作品、美术作品以及实用工艺品的比对鉴定中，建议将比对结果表述为：“相同”“实质相同”“实质性相似”“不同”。如果检材与样本之间只有微小差异，没有实质性改变，则可以认定为“实质相同”。将鉴定意见书中表述为“相同”“实质相同”，纳入法律规定的“复制”范畴。

二是在《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）第二十四条第一款中所称的“部分复制”，建议需要同时满足两个条件：一是需要考虑该“部分”在整个软件中的重要性，或者占比比较高；二是对该“部分”的检材与样本比对是否构成“相同”或“实质相同”。

三是不能将《计算机软件著作权保护条例》（2013年版）第二十四条第一款中所称的“部分复制”的观点，延伸到图片作品、美术作品以及实用工艺品的比对认定。

作者简介：

曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人